گفتار سوم- موارد نفی عبارت « الغاصب یؤخذ باشق الاحوال»
در بحث از مستندات، به برخی از مخالفان این عبارت اشاره کردیم؛ در این قسمت، به صورت اجمالی، به مسایلی اشاره می کنیم که این عبارت را در کنار آنها ذکر کرده ولی استناد به آن را مردود اعلام داشته اند:
1- در صورتی که مالک و مستعیر ضامن، راجع به قیمت مال اختلاف داشته باشند، قول مستعیر ضامن، مقدم است. " 1 ".
2- اخذ بالاترین قیمت از غاصب محملی ندارد.
3- اگر در مال مغصوب، خسارتی به بار آید و علت این خسارت، به دستور حاکم شرع باشد، غاصب ضامن نیست. " 2 ".
4- غاصب ممکن است مال مغصوب را با مال خود که کیفیت و ارزش بیشتری از مال مغصوب دارد مخلوط کند. شیخ طوسی در مورد شراکت غاصب و مالک در مقدار مال، شبهه ربا را طرح می کند؛ زیرا ارزش مالی که به مالک می رسد، بیشتر از حالت اول است. برخی گفته اند که این امر به دلیل عبارت:« الغاصب یؤخذ باشق الاحوال»، اشکال ندارد اما دیگر فقها به این عبارت ایراد گرفته اند. " 3 ".
133
5- غاصب، تکلیفی در خریدن مثل مال مغصوب، بیشتر از قیمت متعارف ندارد. " 1 ".
گفتار چهارم- قوانین وضعی
در برخی از قوانین وضعی جمهوری اسلامی نیز، به احکامی اشاره شده است که دلالت بر عدم پذیرش « الغاصب یؤخذ باشق الاحوال»، دارد. از میان آنها به سه مورد اشاره می کنیم:
1- در لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک، مصوب 1358/9/27 آمده است:
در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیرمجاز در املاک مجاور، هرگاه محرز شود که طرف دعوی یا ایادی قبلی او قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبه ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشه ثبتی یا به علل دیگری که ایجاد کننده بنا یا مستحدثات از آن بی اطلاع بوده، تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد، در صورتی که طرف دعوی، قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید، دادگاه حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات وارده و اصلاح اسناد مالکیت طرفین دعوی می دهد و در غیر این صورت، حکم به خلع ید و قلع بنا و مستحدثات غیر مجاز داده خواهد شد.
تبصره1- منظور از قیمت اراضی در این ماده، بالاترین قیمت آن از تاریخ
134
تجاوز تا تاریخ صدور حکم خواهد بود.
تبصره 2- در صورتی که تجاوز به اراضی مجاور، موجب کسر قیمت باقیمانده آن نیز بشود در احتساب ضرر مالک اراضی، منظور خواهد شد.
تبصره 3- مقررات این قانون نسبت به دعاوی مطروحه ای که تا تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون به حکم قطعی منتهی نشده، لازم الرعایه است و هرگاه حکم قطعی صادر شده و اجرا نشده باشد، ذینفع می تواند با استناد به این قانون ظرف مدت 2 ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، تقاضای اعاده دادرسی نماید.
در این قانون به قصد غاصب توجه شده است و « الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» را به طور مطلق، اعمال نکرده اند.
2- در قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه 1371/11/25 آمده است:
از تاریخ تصویب این قانون، کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت درآمده باشد، به وقفیت خود برمی گردد و اسناد صادر شده باطل و از درجه اعتبار ساقط است.
در تبصره 1 قانون مذکور نیز می خوانیم:
پس از ابطال سند مالکیت در مواردی که موقوفه، قابل اجاره باشد و متصرف، تقاضای اجاره کند با رعایت مصلحت وقف و حقوق مکتسبه متصرف، قرارداد اجاره با متصرف تنظیم خواهد شد.
بدیهی است اگر معامله باطل باشد، تصور حقوق مکتسبه، صحیح نیست، اما قانونگذار به این نکته توجه داشته است که اگر به اعمال قواعد غصب یا مأخوذ به عقد فاسد بپردازد، دعاوی بسیاری را در دادگستری به وجود می آورد که راه به جایی نخواهند برد و حقوق مردم نیز تضییع می شود.
135
نتیجه
با بررسی منابع مختلف فقهی و مقررات رسمی، معلوم می شود که هرچند عبارت « الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» از شهرت برخوردار است، اما استنباط حکم شرعی یا قانونی، با تکیه بر آن، دور از احتیاط است و اگر تردیدی در تکلیف مازاد به وجود آید، نمی توان غاصب را با این قاعده، مشمول آن تکلیف دانست. آری اگر تردید بین منافع مالک و غاصب باشد، یعنی نوبت به کنار گذاشتن یکی از حقوق این دو برسد و امکان جمع بین آنها نباشد، به حکم قاعده اقدام و با استیناس از این عبارت می توان حق مالک را مقدم دانست " 1 ". اما قدر متیقن این امر در حالتی است که غاصب، به معنی حقیقی باشد و موارد مأخوذ به « معامله باطل ضمان آور» " 2 ". را که متصرف، اطلاعی از بطلان آن ندارد، نمی توان به سود مالک تفسیر کرد و در موارد تردید، او را بر غاصب مقدم دانست.
136
پاسخ اشکالات نظری قاعده « التعزیر فی کل معصیة»
محمدرضا کدخدایی
چکیده
اختلاف جرم و معصیت از نظر قلمرو، اهداف، عناصر، ارکان تشکیل دهنده( عنصر مادی، روانی، قانونی) و اختلاف در ضمانت اجرا از مهم ترین وجوه تمایز بین مفهوم حقوقی جرم و مفهوم شرعی معصیت است که مانع اتحاد این دو شده و جریان مجازات کیفری بر تمام مصادیق گناه را با ابهام های نظری رو به رو می کند. فهم درست ارکان معصیت و مجازات تعزیر در اسلام و جرم و مجازات کیفری در حقوق غرب و عدم خلط بین این دو، همچنین تفکیک بین مشخصات نظام کیفری اسلام و نظام کیفری غرب و توجه به اهداف، قلمرو و نوع ضمانت اجرا در هریک از این دو نظام، نقش مؤثری در رفع استبعاد از قاعده « التعزیر فی کل معصیة» خواهد داشت و اشکالات نظری پیرامون این قاعده را برطرف می کند.
واژگان کلیدی
معصیت، جرم، ارکان عمومی جرم، التعزیر فی کل معصیة.
137
مقدمه
«تعزیرات» به لحاظ گستردگی، تنوع و قابلیت بی نظیر در جهت انطباق با مقتضیات زمان، مکان، شخص و شخصیت مجرم و قربانی، در نظام جزایی اسلام از جایگاه ممتازی برخوردار است؛ لذا تعمیق و تحقیق در قواعد و قوانین مربوط به این بخش، بسیار مهم و ضروری است. قواعد و اصول متعدد و خاص حاکم، بر تعزیرات نشان دهنده سیاست ویژه نظام اسلام در پاسخ دهی به نابهنجاری ها است. اجرای صحیح و دقیق این اصول و قواعد، سبب کارآمدی سیاست جزایی و جنایی اسلام در واکنش به اعمال نابهنجار می شود و اجرای ناقص یا حذف برخی از اصول حاکم بر تعزیرات، نه تنها ممکن است سبب بی نظمی در « نظام» جزایی اسلام شود، بلکه سبب به وجود آمدن اشکالات عملی و اجرایی متعدد و زمین گیری در نظام جزایی و قضایی جمهوری اسلامی ایران که داعیه دار اجرای سیاست های اسلامی در عرصه حقوق جزاست، می شود.
به عنوان مثال، غیر مقدر بودن و انعطاف در میزان و کیفیت مجازات تعزیری نسبت به شخص و شخصیت مجرم و قربانی و وجود شرایط زمان و مکان از ارکان ماهیت تعزیر است. محدود کردن تعزیر به مواردی مثل زندان و جریمه که امروزه بیش از نود درصد مصادیق مجازات های مصرح در قوانین کیفری را تشکیل می دهد، سبب قلب ماهیت جرم تعزیری شده و آن را به جرم حدی شبیه می کند. نادیده انگاری یا انکار و حذف قواعد حاکم بر تعزیر، علاوه بر آن که اهداف و مقاصد شریعت را از اجرای تعزیر که در حقیقت تأدیب و سازگار کردن معصیت کار، با هنجارهای دینی و اجتماعی است، منتفی می کند، زمینه ساز نوعی مجرم پروری می شود. در زمان حاضر اصلی ترین افزار قانون گذاران کیفری در مبارزه با جرایم به ظاهر تعزیری، مجازات زندان است و به علت تغییرات نا به جا نادیده انگاری قواعد حاکم بر تعزیر، در بسیاری موارد نه تنها بازدارندگی و تأدیبی در پی
138
ندارد، بلکه علاوه بر ایجاد انحراف های خطرناک برای مجرم و بستگان او، مجرم اتفاقی را به مجرم حرفه ای مبدل کرده و دستگاه قضایی و جامعه اسلامی را با مسأله ای بزرگ به نام زندان و ضرورت زندان زدایی رو به رو کرده است.
دسته ای از حقوق دانان با تشکیک در سیاست های حاکم بر تعزیر مثل « بید الحاکم»بودن " 1 ". ، غیر معین " 2 ". و غیر قطعی بودن و امکان مصلحت سنجی قاضی بر اعمال مجازات تعزیری " 3 ". ، این قواعد را خلاف اصول مسلم حقوقی دانسته و با معیار قراردادن دست آوردهای حقوق غربی، این قواعد را تخطئه می کنند. التقاط بین مبانی و اندیشه های اسلامی و غربی و عدم توانایی در فهم صحیح نظام حقوق کیفری اسلام، سبب شده برخی حقوق دانان صاحب کرسی و تأثیر گذار در حقوق ایران، بشدت به ترویج افکار و عقاید عمدتاً سکولاریستی در عرصه حقوق کیفری بپردازند. در زمینه نظریه پردازی حقوق ایران، دانشمندان و فرهیختگان دلسوزی وجود دارند که صرفاً به سبب حقیقت جویی و حق طلبی و به منظور ارتقاء کارآیی نظام کیفری، با ابزار استدلال به وادی نقد و نظریه پردازی در حقوق کیفری اسلام قدم نهاده اند. جناب دکتر سیدمحمد حسینی یکی از فرهیختگانی است که با مرکب استدلال و به قول خودشان،« نقد با زبان قانونگذار جمهوری اسلامی ایران» " 4 ". وارد میدان نقد قاعده « التعزیر فی کل معصیة» شده و آن را از نظر مستندات فقهی و همچنین وجود اشکالات نظری و عملی مخدوش دانسته و انکار می کند.
139
نگارنده این سطور، در مقاله ای مستقل که در شماره 54 همین مجله چاپ شده است به بررسی مستندات فقهی و فقاهتی این قاعده پرداخت. " 1 ". در مقاله حاضر به بررسی ابهام های نظری که از نظر جناب دکتر حسینی فرا روی این قاعده قرارگرفته است، خواهیم پرداخت.
تبیین اجمالی موضوع
یکی از قواعد فقه جزایی در بخش تعزیرات که از « شهرت عظیمه» " 2 ". فقهی برخوردار است و فی الجمله مورد قبول جمهور فقها اعم از شیعه و سنی قرار دارد، قاعده «التعزیر فی کل معصیة» است. این قاعده به لحاظ حقی که برای حاکم در مجازات اعمال خلاف شرع( اعم از رفتارهایی که به لحاظ حکم اولی یا ثانوی معصیت به شمار می رود یا رفتارهایی که از نظر حکم حکومتی مورد ردع حاکم قرار می گیرد) ایجاد می کند، در فقه سیاسی و مبانی فلسفه حقوق از جایگاه ویژه ای برخوردار است. علاوه بر این به سبب ایجاد زمینه مناسب در کنترل رفتاری افراد جامعه اسلامی برای رسیدن به هدایت و کمال فردی و اجتماعی، در سیاست جنایی اسلام حایز اهمیت است. این قاعده به همراه قواعد دیگر ناظر بر تعزیر، سهم قابل ملاحظه ای در پی ریزی سیاست جنایی اسلام و پیرو آن سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران دارد.
قاعده مذکور با وجود شهرت غیرقابل انکاری که دارد با مخالفت و انتقاد دو دسته از حقوق دانان مواجه است که انتقادات علمی و غیر شعاری ایشان نیازمند بررسی و پژوهش است.
140
به سبب وجود تعارضات تئوریک که بین نظام حقوق اسلام و حقوق سکولار غرب وجود دارد و از طرف دیگر تأثیرگذاری هر دو نظام در دکترین حقوق کیفری جمهوری اسلامی ایران؛ این قاعده سبب به وجود آمدن مشکلات و تعارض هایی در مقام عمل شده است. علاوه بر این، سوء برداشت از مفهوم دقیق قاعده، زمینه ساز بروز شبهات نظری و در نتیجه انکار قاعده شده است. این شبهات و انکارها به موضوع و مفهوم قاعده محصور نبوده، به تشکیک و انکار مستندات فقهی و فقاهتی قاعده نیز سرایت کرده است.
جناب دکتر سیدمحمد حسینی در یکی از مقاله های علمی و پیرو آن در کتاب سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران، چنین می گوید:
در سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران علاوه بر اعمال و رفتار جرم انگاری شده توسط قانونگذار[ به طور خاص و صریح]، محرمات شرعی[ به طور عام] قابل تعقیب و کیفر دانسته شده اند. " 1 ".
به عبارت دیگر، جرم به معنای حقوقی آن در سیستم جزایی جمهوری اسلامی ایران دارای دو ملاک است:
- با استناد به ماده دوم قانون مجازات اسلامی « هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است».
- با استناد به اصل 167 قانون اساسی " 2 ". و مواد 214 قانون آیین دادرسی کیفری
141
( مصوب 1378) " 1 ". و دلالت صریح ماده 638 قانون مجازات اسلامی( مصوب 1375) " 2 ". و بر طبق قاعده مشهور جزایی «التعزیر فی کل معصیة» همه معاصی قابل مجازات هستند. " 3 ".
ملاک اخیر جرم انگاری به لحاظ ادعای تعارض با « اصل قانونی بودن جرم و مجازات» و همچنین به سبب بروز مشکلات عملی( عدم وحدت رویه قضایی) در سیستم جزایی و قضایی جمهوری اسلامی ایران، واکنش های مختلفی را در بین عده ای از نویسندگان اعم از متخصص و غیر متخصص به دنبال داشته است. " 4 ".
برخی حقوق دانان با صرف نظر از شعارها و عتاب ها، در علمی ترین انتقادهایشان مستندات قانونی و فقهی تحریم محرمات و معاصی را توجیه یا تخصیص " 5 ". یا
142
منسوخ " 1 ". و محکوم " 2 ". و یا با ادعای اجمال و تعارض " 3 ". آن را مخدوش دانسته اند.
مهم ترین استدلال حقوق دانان این است که با استناد به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، دادگاه ها فقط در صورتی می توانند عمل و رفتاری را جرم بدانند و عامل آن را مجازات کنند که اولاً رفتار مذکور« صراحتاً» توسط قوه مقننه و طبق « قانون» مدون قابل اجرا، جرم شناخته شود، ثانیاً، مجازات آن نیز دقیقاً« مشخص» و « معین» باشد تا امکان هرگونه سوء استفاده و قانون گریزی منتفی گردد.
دکتر حسینی در این باره می گوید:
اما این نقدهای مکرر و بعضاً عتاب آلود هیچ تأثیر و تغییری در دیدگاه قانونگذار نگذاشته و به رغم پیدایش تغییرات و تحولات متنوع در قوانین کیفری و آیین دادرسی کیفری[ ملاک دوگانه قانونگذار در جرم انگاری] پا بر جا مانده است؛ چرا که این نقدها، عمیق و مبنایی و به زبان قانونگذار به عمل نیامده است. در یک نظام دینی وقتی که رویه ای تقنینی بر مبنای فقهی استوار است، نقد آن رویه به زبان ژورنالیستی و شعارآلوده و رد آن به استناد عدم انطباق آن با ملاکات حقوق لائیک، کاری عبث تر از کوبیدن آب در هاون است. " 4 ".
143
نکته ظریفی که در این بیان آشکار است، اشاره دکتر حسینی به تفاوت مبانی و اصول پذیرفته شده اسلام و حقوق غرب سکولار است که سبب عدم هم زبانی و تفاهم در این زمینه شده است. این مبانی و اصول ریشه در سیاست جنایی اسلام و غرب دارد که نیازمند بررسی و تبیین شایسته است تا امکان داوری منصفانه برای گزینش و گرایش به قول صحیح فراهم شود. در این مقاله در صدد چنین تبیینی نیستیم.
دکتر حسینی، ضمن رد اجمالی استدلال این دسته از حقوق دانان به نقد « مبنایی» تر سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران در مورد گزینش ملاک دوگانه در جرم انگاری و مجازات اشاره می کند و باب جدیدی از انتقاد به این قاعده فقهی را چنین می گشاید:
مبدأ و منشأ این دو زبانی در قوانین ما عبارت است از قول مشهور بین فقها به اینکه هر معصیتی اعم از فعل حرام و ترک واجب چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد مستوجب تعزیر است[ چیزی که با عنوان قاعده التعزیر فی کل معصیة مطرح می شود]. بر این مبنا قانونگذار در ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری، قاضی را مکلف ساخته است در مواردی که در قوانین مدونه راجع به عملی که موضوع دعواست، بیانی نیامده و جرم انگاری صورت نگرفته اما با استناد به منابع یا فتاوای معتبر فقهی عمل حرام می باشد، حکم به مجازات تعزیری صادر کند. متن ماده 638 قانون مجازات اسلامی کاملاً صریح در این معنا است:« هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد.»
منطوق این ماده این است که هر عمل حرامی کیفر دارد و تظاهر به آن مجازات دیگری را ایجاب می کند. " 1 ".
144
ایشان در ادامه مباحث خویش و در جهت نقد و انکار قاعده « التعزیر فی کل معصیة» مطالب خویش را در سه محور اساسی ارایه می کند. در بخش اول ضمن برشماری تفاوت های اساسی بین جرم و گناه از نظر اختلاف در قلمرو و اهداف، عناصر مشکله، نظام پاسخ دهی و ضمانت اجرا، به تفکیک این دو حوزه پرداخته و چنین نتیجه می گیرند که اعمال سیاست حاکم بر حوزه جرم و گناه متفاوت است و سیاست کیفری تنها در حوزه جرم حاکم می باشد. در قسمت دوم ضمن بررسی مستندات فقهی قاعده « التعزیر فی کل معصیة»، انتقادات و اشکالاتی را مطرح کرده و در آخر، قاعده را به دلیل عدم وجود مستند قابل اعتماد، قاعده ای « بی پایه» معرفی و قول مشهور و مستندات فقها در مورد این قاعده را قولی « مضطرب»، « ناصحیح» و « به شدت نابسامان» معرفی می کند. در بخش سوم با اشاره به موانع و محذورات عملیاتی کردن قاعده در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، انتقادات خویش را به پایان می برد.
از آنجا که بررسی صحت و سقم یک قاعده فقهی بایستی صرفاً مستند به ادله فقهی صورت گیرد و شرایط و اوضاع و احوال ناشی از رویکردهای مختلف بشری نباید زمینه ساز استحسان در قبول یا رد یک حکم یا قاعده فقهی شود، باید در ابتدا به بررسی مستندات فقهی قاعده «التعزیر فی کل معصیة» بپردازیم و بعد از آن در صورت اثبات این قاعده، مشکلات نظری مطرح شده پیرامون آن را پاسخ دهیم و برای مشکلات عملی راه حلی ارایه کنیم. در مقاله ای که در شماره 54 همین مجله به چاپ رسید به بررسی فقهی این قاعده پرداختیم و در حال حاضر اشکالات نظری وارد بر این قاعده را بررسی می کنیم.